O amor é
que é essencial.
O sexo é só
um acidente.
Pode ser
igual
Ou
diferente.
O homem não
é um animal:
É uma carne
inteligente,
Embora às
vezes doente.
FERNANDO PESSOA
No Brasil não há, até então, lei que reconhece expressamente os direitos homoafetivos, ou seja, os direitos decorrentes das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Isso não significa inexistência de direitos ou proibição ao exercício da homossexualidade. As lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais (LGBT) tal como acontece com os heterossexuais, também são vocacionados ao afeto e ao exercício da sexualidade, como direitos naturais próprios da espécie humana. O Estado que nega aos LGBTs os procedimentos públicos (registro civil) da união estável ou do casamento civil, confere a essas pessoas um plano inferior de cidadania em flagrante ofensa ao princípio da igualdade.
Mas qual a origem e o significado do termo HOMOAFETIVIDADE?
O termo homoafetividade foi cunhado pela célebre jurista brasileira Maria Berenice Dias, ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e atualmente advogada. Para ela, o termo foi criado como forma de retirar o estigma e o preconceito da inadequada nomeação do "homossexualismo" que pelo sufixo "ismo" sugeria a ideia de doença ou desvio comportamental. Como a homossexualidade corresponde ao "jeito de ser" do indivíduo, Maria Berenice entendeu a necessidade de nomear o "amor entre iguais" o que a levou a criação do termo correspondente ao afeto das pessoas homossexuais. Atualmente, o termo encontra-se incorporado ao vocabulário brasileiro, sendo utilizado também em outros idiomas, como no espanhol "uniones homoafectivas" e no inglês "homoaffective unions".
O reconhecimento jurídico da homoafetividade iniciou-se no Brasil pela via judicial. Isso aconteceu quando companheiros de uma relação homossexual bateram às portas do Poder Judiciário em busca do reconhecimento de uma vida patrimonial compartilhada. Nos primeiros casos levados ao judiciário, o que estava em jogo eram os direitos referentes a partilha (divisão) de bens dos companheiros (AC 7000138982 TJRS 14/03/2001), pensão alimentícia, pensão por morte e direito a herança. O paradigma (modelo) utilizado pela defesa dessas pessoas era a relação heterossexual protegida especificamente pela lei. Mas nem sempre o paradigma utilizado pelos advogados dos homossexuais era aceito, sendo lhes negados quaisquer direitos, ou, então, reconhecidos alguns direitos como se os companheiros partilhassem uma sociedade comercial irregular (sociedade de fato, atual sociedade em comum).
Na falta do reconhecimento, algumas indagações ficariam no ar: qual seria o destino de um patrimônio construído pelo esforço conjunto de duas pessoas? Poderia esse patrimônio ser partilhado em favor dos pais do homossexual falecido que, por vezes, o expulsou de casa? Seria correto e coerente passar por cima de uma relação baseada no afeto de pessoas que vivenciam ou vivenciaram a comunhão de afetos e esforços como projeto de vida, tal como acontece com os heterossexuais?
A inicial proteção jurídica da família era considerada restritivamente segundo o modelo convencionado na família patriarcal consagrada pelo casamento. O casamento, em razão de uma tradição histórica, foi consolidado como um sacramento religioso celebrado pela Igreja, que deteve por muitos anos o poder estatal, especialmente, durante a Idade Média. Nesse sentido, o pacto nupcial, de acordo com essa tradição, só poderia ser deferido ao homem e uma mulher diante da visão eminentemente procriativa dirigida à sexualidade, tal como foi consolidado em nossa sociedade, diante da forte influência das religiões cristãs advindas do judaísmo. Sedimentou-se no seio social uma rejeição muito forte a todo e qualquer arranjo afetivo que não fosse construído com base na cerimônia do casamento.
A nossa Lei Maior, a Constituição de 1988, acompanhando as transformações sociais que revelavam novos arranjos familiares afetivos, rompeu com essa tradição histórica ao abrigar outros modelos, não bem aceitos à época e, ainda, rejeitados pelas bases sociais de forte influência religiosa. As relações afetivas decorrentes da união de fato, antes consideradas, ilegítimas e imorais passaram a ter reconhecimento jurídico assemelhado ao do casamento. Para se ter uma ideia, a nossa sociedade, por muito tempo, não via com bons olhos a separação e os filhos havidos fora do casamento que só obtiveram reconhecimento jurídico a partir da década de 70. Além disso, foi incluída na Constituição a proteção jurídica à família monoparental, formada por pais ou mães solteiros com seus filhos, o que também não era muito bem visto pelos mais conservadores. O preconceito e a discriminação sempre permearam o seio familiar como fruto da herança de uma família patriarcal constituída de acordo com dogmas religiosos.
A doutrina majoritária de Direito de Família, entende que não cabe à Constituição de 1988 determinar as formas e o modo de se constituir uma família. Segundo essa doutrina, a família corresponde a um fenômeno social institucionalizado, conforme as relações entre os indivíduos de uma sociedade que evolui. Por essa razão, a Lei Maior não conceituou os modelos de família, nem mesmo fez proibições de outros modelos, como é o caso das relações homoafetivas que não foi prevista especificamente.
Durante muito tempo a união homoafetiva não teve reconhecimento pleno do Estado, em razão de uma interpretação restritiva da lei, conforme se extrai do § 3º do art. 226 da Constituição de 1988 de seguinte teor: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar". A simples leitura desse dispositivo não nos leva a nenhuma proibição. Nas relações de direito privado, como é a marca característica do Direito de Família, o que não é proibido é permitido. Como essas relações para surtirem efeitos jurídicos dependem de reconhecimento do Estado, a união estável foi deferida apenas para casais formados por homem e mulher, negando-se esse direito a uma série de cidadãos homossexuais que, não se enquadravam na hipótese mencionada na lei (entre homem e mulher). Por outro lado, essa interpretação restritiva era feita com base numa moralidade acrítica, cultivada pelo preconceito e pela tradição histórica que dificilmente seria rompida.
Ficamos então diante de um impasse. Aos poucos alguns casais homoafetivos obtiveram o reconhecimento judicial de suas relações, sendo-lhes deferidos os direitos de uma união estável. Outros muitos tiveram seus pedidos negados.
A solução desse impasse seria muito simples, se não fosse o preconceito e a força da tradição histórica. Caberia então, interpretar a regra mencionada de acordo com os princípios (que são regras de alta carga valorativa) previstos na nossa Constituição como é o mandamento da IGUALDADE, da LIBERDADE, da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e da PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO. Ora, cabe ao Estado atender o bem estar de todos sem distinção de qualquer natureza (inclusive em razão de orientação sexual), conforme é um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3, II). Como para o homossexual, a possibilidade de projeto de vida conjugal se inviabiliza na exigência da diversidade de sexo, o direito afetivo e o exercício de sua sexualidade estariam restringidos por uma postura omissiva do Estado.
O que justificaria o acesso a esse direito apenas a pessoas heterossexuais? O afeto do homossexual pode ser medido como sendo inferior para não merecer a proteção legal? Obviamente que não, razão pela qual a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela sociedade civil dentre associações de defesa de direitos humanos e LGBT, em conjunto com o Ministério Público Federal e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro.
A discriminação da união estável deferida apenas aos casais heterossexuais impôs ao STF, como guardião da Constituição da República, a missão de promover a conformação jurídica com a realidade social de casais homoafetivos (conformação que se dá com a concretização daquilo que está escrito). Não houve expressamente uma lei reconhecendo esse direito, mas como todas as leis devem obedecer a Constituição e principalmente à eficácia de seus princípios, coube ao Poder Judiciário dar uma interpretação constitucional ao buraco discriminante e opressor, deixado pelo legislador. Em 05 de maio de 2011, a nossa Corte Suprema, em decisão histórica, determinou que a lei existente (Código Civil) fosse interpretada concretizando-se os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da proibição da discriminação.
Para o STF o termo "entre homem e mulher" existente na lei não pode ser interpretado de forma a restringir o acesso de pessoas do mesmo sexo. Se não se pode discriminar, se se deve tratar as pessoas de maneira igual, não se pode excluir os homossexuais do direito de ter a proteção jurídica das suas relações afetivas. Se os casais, independente da orientação sexual, buscam o reconhecimento de sua afetividade pelo Estado, esse reconhecimento jurídico deve ser deferido em iguais condições, ou seja, sem qualquer distinção.
A união homoafetiva foi reconhecida pela mais alta corte de justiça como entidade familiar, e, essa decisão, tem eficácia plena e válida em toda a nação. Nenhum poder do Estado, órgão ou entidade de direito público ou privado poderá deixar de reconhecer legitimamente a união homoafetiva, tal como se encontra regulado no procedimento da união estável.
No entanto, algumas coisas ainda ficaram no ar: os homossexuais possuem direito ao casamento civil? Seria possível a conversão da união estável em casamento conforme previsão da lei civil?
Depois da decisão do STF chegamos à seguinte situação, casais homossexuais obtiveram o reconhecimento de sua união estável e pediram a conversão para o casamento, conforme autoriza a lei. Foi só isso acontecer para mais uma vez surgirem as discussões e as polêmicas contrárias às conquistas dos direitos homoafetivos baseadas na tradição histórica.
O primeiro caso de conversão da união estável em casamento no Brasil foi autorizado em 27/06/2011 ao casal Sérgio Kauffman e Luiz André Moresi, por decisão do juiz Fernando Henrique Pinto, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Jacareí-SP. A mudança de status afetivo familiar decorre do mandamento constitucional de que deve "a lei facilitar a sua conversão em casamento" (art. 226, §4º CRFB/88). Outros casos seguiram o mesmo destino, contudo, nem todos os casais homoafetivos obtiveram o mesmo êxito.
Decisões desfavoráveis ainda persistem no Brasil e o acesso ao casamento civil continua, em grande parte, sendo restrito a casais heterossexuais, sem uma posição expressa do Estado que dê validade e acesso igualitário desse procedimento (casamento civil) para todos. Algumas Corregedorias Gerais de Justiça (órgãos responsáveis em regulamentar, orientar e fiscalizar o serviço de registro civil), como é o caso dos estados de São Paulo, Espírito Santo regulamentaram expressamente o casamento civil igualitário, ou seja, sem distinção de procedimentos entre casamentos heterossexuais ou homossexuais.
Veja o trecho da histórica decisão do STF ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar:
"(...) 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva "(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212) destaquei.
A nossa Lei Maior, a Constituição de 1988, acompanhando as transformações sociais que revelavam novos arranjos familiares afetivos, rompeu com essa tradição histórica ao abrigar outros modelos, não bem aceitos à época e, ainda, rejeitados pelas bases sociais de forte influência religiosa. As relações afetivas decorrentes da união de fato, antes consideradas, ilegítimas e imorais passaram a ter reconhecimento jurídico assemelhado ao do casamento. Para se ter uma ideia, a nossa sociedade, por muito tempo, não via com bons olhos a separação e os filhos havidos fora do casamento que só obtiveram reconhecimento jurídico a partir da década de 70. Além disso, foi incluída na Constituição a proteção jurídica à família monoparental, formada por pais ou mães solteiros com seus filhos, o que também não era muito bem visto pelos mais conservadores. O preconceito e a discriminação sempre permearam o seio familiar como fruto da herança de uma família patriarcal constituída de acordo com dogmas religiosos.
A doutrina majoritária de Direito de Família, entende que não cabe à Constituição de 1988 determinar as formas e o modo de se constituir uma família. Segundo essa doutrina, a família corresponde a um fenômeno social institucionalizado, conforme as relações entre os indivíduos de uma sociedade que evolui. Por essa razão, a Lei Maior não conceituou os modelos de família, nem mesmo fez proibições de outros modelos, como é o caso das relações homoafetivas que não foi prevista especificamente.
Durante muito tempo a união homoafetiva não teve reconhecimento pleno do Estado, em razão de uma interpretação restritiva da lei, conforme se extrai do § 3º do art. 226 da Constituição de 1988 de seguinte teor: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar". A simples leitura desse dispositivo não nos leva a nenhuma proibição. Nas relações de direito privado, como é a marca característica do Direito de Família, o que não é proibido é permitido. Como essas relações para surtirem efeitos jurídicos dependem de reconhecimento do Estado, a união estável foi deferida apenas para casais formados por homem e mulher, negando-se esse direito a uma série de cidadãos homossexuais que, não se enquadravam na hipótese mencionada na lei (entre homem e mulher). Por outro lado, essa interpretação restritiva era feita com base numa moralidade acrítica, cultivada pelo preconceito e pela tradição histórica que dificilmente seria rompida.
Ficamos então diante de um impasse. Aos poucos alguns casais homoafetivos obtiveram o reconhecimento judicial de suas relações, sendo-lhes deferidos os direitos de uma união estável. Outros muitos tiveram seus pedidos negados.
A solução desse impasse seria muito simples, se não fosse o preconceito e a força da tradição histórica. Caberia então, interpretar a regra mencionada de acordo com os princípios (que são regras de alta carga valorativa) previstos na nossa Constituição como é o mandamento da IGUALDADE, da LIBERDADE, da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e da PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO. Ora, cabe ao Estado atender o bem estar de todos sem distinção de qualquer natureza (inclusive em razão de orientação sexual), conforme é um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3, II). Como para o homossexual, a possibilidade de projeto de vida conjugal se inviabiliza na exigência da diversidade de sexo, o direito afetivo e o exercício de sua sexualidade estariam restringidos por uma postura omissiva do Estado.
O que justificaria o acesso a esse direito apenas a pessoas heterossexuais? O afeto do homossexual pode ser medido como sendo inferior para não merecer a proteção legal? Obviamente que não, razão pela qual a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela sociedade civil dentre associações de defesa de direitos humanos e LGBT, em conjunto com o Ministério Público Federal e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro.
A discriminação da união estável deferida apenas aos casais heterossexuais impôs ao STF, como guardião da Constituição da República, a missão de promover a conformação jurídica com a realidade social de casais homoafetivos (conformação que se dá com a concretização daquilo que está escrito). Não houve expressamente uma lei reconhecendo esse direito, mas como todas as leis devem obedecer a Constituição e principalmente à eficácia de seus princípios, coube ao Poder Judiciário dar uma interpretação constitucional ao buraco discriminante e opressor, deixado pelo legislador. Em 05 de maio de 2011, a nossa Corte Suprema, em decisão histórica, determinou que a lei existente (Código Civil) fosse interpretada concretizando-se os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da proibição da discriminação.
Para o STF o termo "entre homem e mulher" existente na lei não pode ser interpretado de forma a restringir o acesso de pessoas do mesmo sexo. Se não se pode discriminar, se se deve tratar as pessoas de maneira igual, não se pode excluir os homossexuais do direito de ter a proteção jurídica das suas relações afetivas. Se os casais, independente da orientação sexual, buscam o reconhecimento de sua afetividade pelo Estado, esse reconhecimento jurídico deve ser deferido em iguais condições, ou seja, sem qualquer distinção.
A união homoafetiva foi reconhecida pela mais alta corte de justiça como entidade familiar, e, essa decisão, tem eficácia plena e válida em toda a nação. Nenhum poder do Estado, órgão ou entidade de direito público ou privado poderá deixar de reconhecer legitimamente a união homoafetiva, tal como se encontra regulado no procedimento da união estável.
No entanto, algumas coisas ainda ficaram no ar: os homossexuais possuem direito ao casamento civil? Seria possível a conversão da união estável em casamento conforme previsão da lei civil?
Depois da decisão do STF chegamos à seguinte situação, casais homossexuais obtiveram o reconhecimento de sua união estável e pediram a conversão para o casamento, conforme autoriza a lei. Foi só isso acontecer para mais uma vez surgirem as discussões e as polêmicas contrárias às conquistas dos direitos homoafetivos baseadas na tradição histórica.
O primeiro caso de conversão da união estável em casamento no Brasil foi autorizado em 27/06/2011 ao casal Sérgio Kauffman e Luiz André Moresi, por decisão do juiz Fernando Henrique Pinto, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Jacareí-SP. A mudança de status afetivo familiar decorre do mandamento constitucional de que deve "a lei facilitar a sua conversão em casamento" (art. 226, §4º CRFB/88). Outros casos seguiram o mesmo destino, contudo, nem todos os casais homoafetivos obtiveram o mesmo êxito.
Decisões desfavoráveis ainda persistem no Brasil e o acesso ao casamento civil continua, em grande parte, sendo restrito a casais heterossexuais, sem uma posição expressa do Estado que dê validade e acesso igualitário desse procedimento (casamento civil) para todos. Algumas Corregedorias Gerais de Justiça (órgãos responsáveis em regulamentar, orientar e fiscalizar o serviço de registro civil), como é o caso dos estados de São Paulo, Espírito Santo regulamentaram expressamente o casamento civil igualitário, ou seja, sem distinção de procedimentos entre casamentos heterossexuais ou homossexuais.
Veja o trecho da histórica decisão do STF ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar:
"(...) 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva "(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212) destaquei.
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